Conforme amplamente divulgado pela comunidade jurídica, nos dias 10 a 17 de fevereiro de 2023 o plenário virtual do Supremo Tribunal Federal (STF) retomará o julgamento dos Embargos de Declaração (EDcl) na Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) nº 49:

Neste caso, a UNECS, por iniciativa da ABAD, ingressou na qualidade de “amicus curiae” para defender, resumidamente: (i) a modulação dos efeitos da decisão proferida pelo STF e; (ii) o expresso enfrentamento da matéria no que tange à manutenção dos créditos nas operações destinadas a estabelecimento do mesmo titular.

Rememore-se que discussão da ADC nº 49 envolve a constitucionalidade de artigos da Lei nº 87/96 (“Lei Kandir”) acerca da cobrança do ICMS em operações interestaduais entre empresas do mesmo grupo econômico.

No ano de 2022, o STF havia julgado o mérito da ADC nº 49 improcedente para reafirmar a jurisprudência já consolidada, de que não incide o ICMS nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, declarando a inconstitucionalidade dos artigos 11, §3º, II (autonomia dos estabelecimentos), 12, I, (trecho: “ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”), e 13, §4º (trata da base de cálculo do ICMS nas transferências entre estabelecimentos do mesmo titular), da Lei Kandir.

Após o julgamento de mérito, o Estado do Rio Grande do Norte opôs os Embargos de Declaração e teve início um novo debate pelos ministros do STF até o pedido de vista formulado pelo Ministro Nunes Marques.

Assim, a retomada do julgamento terá como finalidade esclarecer o marco temporal da decisão e a manutenção dos créditos (no caso, alguns ministros já se manifestaram favoráveis à modulação de efeitos e manutenção dos créditos). O relator, ministro Edson Fachin, ajustou seu voto para propor que a decisão da ADC nº 49 passe a valer a partir de 2023 mediante regulamentação pelos entes federativos; caso contrário, propôs o direito da transferência dos créditos pelo contribuinte.

Em paralelo, há o Projeto de Lei do Senado (PLS) nº 332/2018, que visa alterar a Lei Kandir para vedar a incidência do ICMS nos casos de transferência de mercadoria entre estabelecimentos do mesmo contribuinte. Ainda, há o Projeto de Lei Complementar (PLC) nº 148/2021.

Após o julgamento da ADC nº 49, a legislação que embasava a sistemática anterior (destaque do imposto e aproveitamento do crédito) foi declarada inconstitucional em decisão proferida em sede de controle concentrado de constitucionalidade, o que, em regra, afetaria operações pretéritas e pode acarretar um cenário de possível insegurança jurídica, já que poderá haver uma mobilização por parte dos Estados destinatários dessas mercadorias para forçarem os contribuintes a estornarem o crédito utilizado nas saídas subsequentes.

A UNECS está imersa no assunto, e o escritório Dessimoni | Blanco advogados está à inteira disposição para auxiliá-los na condução do assunto, através do e-mail tributario@dba.adv.br.